Μ.Γ. ΠΑΝΑΓΟΠΟΥΛΟΥ & ΣΥΝΕΡΓΑΤΕΣ
ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟ ΓΡΑΦΕΙΟ
ΗΡΟΔΟΤΟΥ 17, ΚΟΛΩΝΑΚΙ
Τ.Κ. 10674
Τηλ: 210-7228055
e-mail: m.panagopoulou@mplawoffice.gr
ΓΝΩΜΟΔΟΤΙΚΟ ΣΗΜΕΙΩΜΑ ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΔΙΚΑΙΩΜΑ ΠΑΡΑΙΤΗΣΕΩΣ ΤΩΝ ΕΚΠΑΙΔΕΥΤΙΚΩΝ, ΑΝΤΙΚΑΤΑΣΤΑΤΩΝ ΤΩΝ ΑΙΡΕΤΩΝ ΜΕΛΩΝ ΣΤΑ ΥΠΗΡΕΣΙΑΚΑ ΣΥΜΒΟΥΛΙΑ ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑΣ ΕΚΠΑΙΔΕΥΣΗΣ
Ι. Τεθέντα υπόψη μου στοιχεία.
1. Η διάταξη του άρθρου 123 ν.4763/2020.
2. Το γεγονός ότι έχουν λάβει χώρα ανασυγκροτήσεις υπηρεσιακών συμβουλίων δευτεροβάθμιας εκπαιδεύσεως, με αντικατάσταση των παραιτηθέντων αιρετών μελών τους από τα πρόσωπα που μνημονεύει η ρύθμιση του άρθρου 123 ν.4763/2020, χωρίς να προηγηθεί η υποβολή αιτήσεως εκ μέρους τους ή η συναίνεσή τους.
ΙΙ. Ερώτημα.
Συναφώς μου ετέθη το ακόλουθο ερώτημα:
|
Έχουν οι αντικαταστάτες εκπαιδευτικοί των αιρετών μελών (τακτικών και αναπληρωματικών), στα υπηρεσιακά συμβούλια δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης, το δικαίωμα παραιτήσεως από μέλη του οικείου υπηρεσιακού συμβουλίου και σε καταφατική περίπτωση η άσκηση του εν λόγω δικαιώματος μπορεί να εκληφθεί ως άρνηση εκτελέσεως υπηρεσιακού καθήκοντος ή/και ως αδικαιολόγητη αποχή από την άσκηση των καθηκόντων τους, επισύροντας πειθαρχικές συνέπειες; |
ΙΙΙ. Απάντηση.
Το άρθρο 10 παρ.10 π.δ. 1/2003 «Εκπαιδευτικοί πρωτοβάθμιας και δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης-εκλογή μελών κ.λπ» ορίζει τα εξής:
«10. Κατά τα λοιπά εφαρμόζονται για τη Λειτουργία των υπηρεσιακών συμβουλίων οι διατάξεις των άρθρων 13, 14 και 15 του Ν. 2690/1999 "Κύρωση του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας και άλλες διατάξεις" (ΦΕΚ 45 Α΄)».
Το άρθρο 13 παρ.5 ν.2690/1999 (ΚΔΔιαδ) ορίζει τα ακόλουθα:
«Το συλλογικό όργανο μπορεί να λειτουργήσει, όχι όμως πέρα από ένα τρίμηνο, αν κάποια από τα μέλη του εκλείψουν ή αποχωρήσουν για οποιονδήποτε λόγο ή απολέσουν την ιδιότητα βάσει της οποίας ορίστηκαν, εφόσον, κατά τις συνεδριάσεις του, τα λοιπά μέλη επαρκούν ώστε να υπάρχει απαρτία».
Περίπτωση δε αποχώρησης μέλους που ενεργοποιεί την ανωτέρω διάταξη, και την προβλεπόμενη σε αυτήν τρίμηνη προθεσμία έχει κριθεί ότι αποτελεί και η παραίτηση[1]. Ομοίως, έχει ρητώς κριθεί για τα αιρετά όργανα ή τα μέλη συλλογικών οργάνων της τοπικής αυτοδιοίκησης ότι, η παραίτηση είναι δικαίωμά τους και ότι όπως κάθε δήλωση παραιτήσεως από δικαίωμα, έτσι και η δήλωση για παραίτηση από αξίωμα αιρετού οργάνου ή μέλους συλλογικού οργάνου διοίκησης Ο.Τ.Α. πρέπει να διατυπώνεται κατά τρόπο σαφή, ώστε να προκύπτει η βούληση του εν λόγω προσώπου να αποχωρήσει οριστικά από το αιρετό αξίωμα[2].
Το δικαίωμα παραιτήσεως μέλους συλλογικού οργάνου βρίσκει ευθέως έρεισμα στις διατάξεις των άρθρων 2 παρ.1 και 5 παρ.1 Συντ. που αναφέρονται στο σεβασμό της αξίας του ανθρώπου και στην ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας, καθώς και στην αρχή της αναλογικότητας[3]. Συνεπώς, από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων είναι σαφές ότι οι διοριζόμενοι αντικαταστάτες εκπαιδευτικοί δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης στα οικεία υπηρεσιακά συμβούλια κατά το άρθρο 123 ν.4763/2020 έχουν δικαίωμα παραιτήσεως, τόσο λόγω της σαφούς περί τούτου προβλέψεως του άρθρου 13 παρ.5 ΚΔΔιαδ («αποχώρηση μέλους») όπως έχει ερμηνευθεί κατά την νομολογία του ΣτΕ, όσο και λόγω των άρθρων 2 παρ.1 και 5 παρ.1 Συντ. αφού διαφορετική ερμηνεία θα προσέκρουσε στις εν λόγω συνταγματικές διατάξεις. Πολλώ δε μάλλον ισχύει τούτο, εφόσον ο «ορισμός» τους, ως μελών των οικείων υπηρεσιακών συμβουλίων δεν εχώρησε βάσει προηγούμενης αιτήσεώς τους, ούτε κατόπιν συναινέσεώς τους.
1. Διότι, ως περιορισμός δικαιώματος θα έπρεπε να προβλέπεται σε ρητή νομοθετική διάταξη, η οποία εν προκειμένω δεν υφίσταται. Πράγματι, όπου ο νομοθέτης θέλησε να απαγορεύσει ή να περιορίσει το δικαίωμα παραιτήσεως δημοσίου υπαλλήλου, το έπραξε ρητώς, όπως συμβαίνει με την παραίτηση του δημοσίου υπαλλήλου από την υπηρεσία του στο άρθρο 148 ν.3528/2007 (=ΥΚ) που ορίζει τα εξής:
«Παραίτηση
1. Η παραίτηση αποτελεί δικαίωμα του υπαλλήλου και υποβάλλεται εγγράφως. Αίρεση, όρος ή προθεσμία στην αίτηση παραίτησης θεωρούνται ότι δεν έχουν γραφεί. 2. Η παραίτηση θεωρείται ότι δεν έχει υποβληθεί αν κατά την υποβολή της εκκρεμεί ποινική δίωξη για πλημμέλημα από τα αναφερόμενα στην περ. α` της παρ. 1 του άρθρου 8 ή για κακούργημα ή πειθαρχική δίωξη ενώπιον του υπηρεσιακού συμβουλίου για παράπτωμα που μπορεί να επισύρει την ποινή της οριστικής παύσης ή αν η ποινική ή πειθαρχική δίωξη ασκηθεί μέσα σε δύο (2) μήνες από την υποβολή της αίτησης παραίτησης και πριν την αποδοχή της. Στην περίπτωση άσκησης πειθαρχικής δίωξης μετά την υποβολή αίτησης παραίτησης, εφόσον η πειθαρχική υπόθεση δεν εκδικασθεί σε πρώτο βαθμό εντός έξι (6) μηνών, ο υπάλληλος δικαιούται να υποβάλει νέα αίτηση παραίτησης κατά τους όρους του παρόντος άρθρου.3.Ο υπάλληλος, που έχει τις υποχρεώσεις του άρθρου 58, δεν έχει δικαίωμα να παραιτηθεί πριν λήξει ο χρόνος που ορίζεται στη διάταξη αυτή….5. Η αίτηση παραίτησης γίνεται αποδεκτή με πράξη που εκδίδεται από το Αρμόδιο όργανο και δημοσιεύεται σε περίληψη στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως…»
Αντίστοιχο περιορισμό του δικαιώματος δημοσίου υπαλλήλου να υποβάλει παραίτηση από μέλος συλλογικού οργάνου στο οποίο μετέχει είτε ex officio, είτε κατόπιν διορισμού, είτε κατόπιν εκλογής ή υποδείξεως, δεν έχει θεσπίσει ο κοινός νομοθέτης ούτε στον Υπαλληλικό Κώδικα, ούτε στον Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, ούτε σε καμία άλλη διάταξη του θετού δικαίου.
2. Αντίστοιχο περιορισμό δεν εισήγαγε ούτε αυτή καθ’εαυτή η ρύθμιση του άρθρου 123 ν.4763/2020, η οποία ανεξαρτήτως των ζητημάτων συνταγματικότητας που θέτει και για τα οποία εκκρεμεί η εκδίκαση σχετικής αιτήσεως ακυρώσεως ενώπιον του ΣτΕ[4], πάντως εφόσον η διάταξη του άρθρου 123 ν.4763/2020 διέλαβε νεοπαγείς -έναντι του π.δ. 1/2003- προβλέψεις και ιδιαίτερη μέριμνα για την συγκρότηση των υπηρεσιακών συμβουλίων λόγω μη συμμετοχής σε αυτά των «εκλεγέντων» αιρετών εκπροσώπων στις εκλογές που έλαβαν χώρα στις 7.11.2020, θα είχε πάντως διαλάβει και ρητή ρύθμιση για την απαγόρευση ή τον περιορισμό του δικαιώματος παραιτήσεως των διοριζομένων αντικαταστατών εκπαιδευτικών, στο πλαίσιο της αυτής μέριμνας που επέδειξε ο κοινός νομοθέτης για την οπωσδήποτε συγκρότηση των εν λόγω συμβουλίων.
Όχι μόνο δεν θεσπίστηκε τέτοια διάταξη, αλλά τουναντίον, από το πραγματικό της ρυθμίσεως του άρθρου 123 παρ.1 ν.4763/2020 προκύπτει ότι ο κοινός νομοθέτης αναγνωρίζει ρητώς και πανηγυρικώς το δικαίωμα παραιτήσεως, τόσο των αιρετών μελών, όσο και των τακτικών μελών των οικείων υπηρεσιακών συμβουλίων αφού στο εδ.α΄, στο εδ.γ΄ και στο εδ.ε΄ αυτής αναφέρονται επί λέξει τα εξής:
«1. Εφόσον δεν είναι δυνατή η συγκρότηση των υπηρεσιακών συμβουλίων του άρθρου 1 του π.δ. 1/2003 (Α` 1) με τον ορισμό ως μελών τους, τακτικών και αναπληρωματικών, αιρετών εκπροσώπων των εκπαιδευτικών πρωτοβάθμιας και δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης, καθώς και του Ειδικού Εκπαιδευτικού και Ειδικού Βοηθητικού Προσωπικού ειδικής αγωγής και εκπαίδευσης, λόγω μη ανάδειξής τους ή μη ανάδειξης επαρκούς αριθμού εκπροσώπων τους μετά την ολοκλήρωση της εκλογικής διαδικασίας ή μη αποδοχής του διορισμού τους ή παραίτησης τους ή για οποιονδήποτε άλλο λόγο, τα εν λόγω συμβούλια συγκροτούνται μετά από αντικατάσταση εκείνων από τα αιρετά μέλη, τακτικά ή αναπληρωματικά, που ελλείπουν από ισάριθμους διευθυντές σχολικών μονάδων ή εκπαιδευτικούς πρωτοβάθμιας ή δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης, καθώς και από Προϊσταμένους εκπαιδευτικών ή υποστηρικτικών δομών ή σχολικών μονάδων ειδικής αγωγής και εκπαίδευσης ή από μέλη του Ειδικού Εκπαιδευτικού και του Ειδικού Βοηθητικού Προσωπικού ειδικής αγωγής και εκπαίδευσης, κατά περίπτωση….Σε περίπτωση που αιρετοί εκπρόσωποι, οι οποίοι έχουν συμπεριληφθεί στην απόφαση συγκρότησης, παραιτηθούν ή για οποιονδήποτε άλλο λόγο εκλείψουν ή εκπέσουν ή απωλέσουν την ιδιότητά τους αυτή κατά το χρονικό διάστημα από την έκδοση της απόφασης συγκρότησης των εν λόγω συμβουλίων μέχρι τη λήξη της θητείας των συμβουλίων αυτών, αντικαθίστανται κατά τα αναφερόμενα στο πρώτο, δεύτερο και τρίτο εδάφιο, με απόφαση του οργάνου του Υπουργείου Παιδείας και Θρησκευμάτων, που είναι κατά περίπτωση αρμόδιο για τη συγκρότηση των εν λόγω συμβουλίων και για ολόκληρη ή μέρος της νόμιμης θητείας τους, αναλόγως του χρόνου που απομένει για τη λήξη της θητείας των υπόλοιπων μη αιρετών μελών των συμβουλίων. Σε περίπτωση που μη αιρετά μέλη των εν λόγω συμβουλίων, τα οποία έχουν συμπεριληφθεί στην απόφαση συγκρότησης, για οποιονδήποτε λόγο εκλείψουν ή εκπέσουν ή απωλέσουν την ιδιότητά τους, με βάση την οποία ορίσθηκαν και συμμετέχουν στα εν λόγω συμβούλια, κατά το χρονικό διάστημα από την έκδοση της απόφασης συγκρότησης των εν λόγω συμβουλίων μέχρι τη λήξη της θητείας των συμβουλίων αυτών και δεν καταστεί δυνατή η αναπλήρωση ή η αντικατάστασή τους κατά τις ισχύ-ουσες διατάξεις αντικαθίστανται κατά τα οριζόμενα στο τέταρτο εδάφιο και τις λοιπές διατάξεις του παρόντος».
Συνεπώς, από το περιεχόμενο των ανωτέρω διατάξεων της παρ.1 του άρθρου 123 ν.4763/2020 προκύπτει ότι υφίσταται ρητή νομοθετική αναγνώριση του δικαιώματος παραιτήσεως των αιρετών εκπροσώπων των εκπαιδευτικών δευτεροβάθμιας εκπαιδεύσεως, όσο και των μη αιρετών μελών, από μέλη των υπηρεσιακών συμβουλίων και άρα για την ταυτότητα του νομικού λόγου το αυτό δικαίωμα αναγνωρίζεται και για τους αντικαταστάτες τους. Οιαδήποτε διαφορετική ερμηνεία είναι σαφές ότι θα παρίστατο άνιση, αφού θα εισήγαγε αδικαιολόγητη διαφορετική μεταχείριση μεταξύ εκπαιδευτικών δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης, αιρετών μελών των οικείων υπηρεσιακών συμβουλίων που έχουν δικαίωμα παραιτήσεως και ασκώντας το δεν υπόκεινται σε καμίας μορφής κύρωση συνεπεία τούτου και εκπαιδευτικών δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης, διοριζόμενων σε αντικατάσταση των αιρετών ή μη αιρετών μελών των οικείων υπηρεσιακών συμβουλίων, στους οποίους το μεν δεν αναγνωρίζεται δικαίωμα παραιτήσεως, το δε εφόσον τούτο ήθελε τυχόν ασκηθεί ισοδυναμεί με άρνηση εκτελέσεως υπηρεσιακού καθήκοντος, επισύροντας πειθαρχικές ευθύνες.
Για τον ίδιο λόγο είναι σαφές ότι η εν λόγω ερμηνευτική θέση εκτός από άνιση θα ήταν και αντίθετη στις αρχές της χρηστής διοίκησης και της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης, οι οποίες απαγορεύουν την αντιφατική συμπεριφορά της Διοίκησης (non venire contra factum proprium).
3. Η απουσία συνεπώς στο άρθρο 123 ν.4763/2020 ρητής απαγορεύσεως ή περιορισμού του δικαιώματος παραιτήσεως των αντικαταστατών, των αιρετών ή μη μελών των οικείων υπηρεσιακών συμβουλίων των εκπαιδευτικών δευτεροβάθμιας εκπαιδεύσεως, καθιστά σαφές ότι δεν μπορεί να συναχθεί ερμηνευτικά η ύπαρξη παρόμοιας απαγορεύσεως στα διοριζόμενα κατά την διάταξη πρόσωπα, ως μέλη των οικείων υπηρεσιακών συμβουλίων, ούτε πολύ περισσότερο μπορεί η άσκηση του δικαιώματος αυτού να θεωρηθεί άρνηση εκτελέσεως υπηρεσιακού καθήκοντος ή/και αδικαιολόγητη αποχή από την άσκηση των καθηκόντων τους. Πολλώ δε μάλλον εφόσον ο «ορισμός» τους ως μελών των οικείων υπηρεσιακών συμβουλίων δεν εχώρησε κατόπιν αιτήσεως ή προηγούμενης συναινέσεως τούτων.
Άλλωστε ήταν εν γνώσει του κοινού νομοθέτη το πρόβλημα συγκροτήσεως των εν λόγω υπηρεσιακών συμβουλίων, λόγω της προηγηθείσας παραιτήσεως των υποψηφίων, αιρετών εκπροσώπων στα εν λόγω υπηρεσιακά συμβούλια, αλλά και της επιγενόμενης (μετά τις εκλογές 7.11.2020) επαναφοράς της εν λόγω παραιτήσεώς τους, από το αξίωμα πλέον του αιρετού μέλους, λόγος που υπαγόρευσε άλλωστε και την θέσπιση της διατάξεως του άρθρου 123 ν.4763/2020 Οπότε εάν ήθελε ο κοινός νομοθέτης την οπωσδήποτε συγκρότηση των εν λόγω υπηρεσιακών συμβουλίων από τους αντικαταστάτες εκπαιδευτικούς, θα είχε διαλάβει είτε ρητή απαγόρευση του δικαιώματος παραιτήσεώς τους ή θα έθετε τούτο υπό συγκεκριμένους και σαφείς περιορισμούς, ομοίως προς το άρθρο 148 ΥΚ.
4. Η θεώρηση της ασκήσεως του δικαιώματος παραιτήσεως των αντικαταστατών των αιρετών ή μη μελών των οικείων υπηρεσιακών συμβουλίων των εκπαιδευτικών δευτεροβάθμιας εκπαιδεύσεως, ως άρνηση εκτελέσεως υπηρεσιακού καθήκοντος ή η τυχόν άρνηση αποδοχής τέτοιων υποβαλλόμενων παραιτήσεων, εις τρόπον ώστε να θεωρηθεί ακολούθως αδικαιολόγητη η αποχή των αντικαταστατών από τα υπηρεσιακά συμβούλια, παρίσταται μη νόμιμη ως εκτέθηκε, ελλείψει ρητής νομοθετικής διατάξεως που το μεν να απαγορεύει ή να περιορίζει το δικαίωμα παραιτήσεως των μελών υπηρεσιακών συμβουλίων, το δε να θέτει την άσκηση του εν λόγω δικαιώματος υπό την έγκριση της διοικήσεως ή να προσπορίζει εξουσία στην διοίκηση να αρνηθεί την αποδοχή τυχόν υποβαλλόμενων παραιτήσεων:
α. Όπως εξετέθη, όπου ο νομοθέτης ήθελε να προβλέψει συγκεκριμένο τύπο για την άσκηση του δικαιώματος παραιτήσεως και να το θέσει υπό την έγκριση της διοικήσεως, το προέβλεψε ρητώς[5]. Συνεπώς, ελλείψει αντίστοιχης ρητής διατάξεως για την άσκηση του δικαιώματος παραιτήσεως των εκπαιδευτικών αντικαταστατών των αιρετών ή μη μελών των υπηρεσιακών συμβουλίων δευτεροβάθμιας εκπαιδεύσεως, παρίσταται σαφές ότι η διοίκηση στερείται εξουσίας να ελέγξει τις υποβαλλόμενες παραιτήσεις και να αρνηθεί την αποδοχή τους.
β. Περίπτωση άλλωστε ερμηνευτικά συναγόμενης απαίτησης για υποβολή και αποδοχή δήλωσης παραιτήσεως υφίσταται στην ΣτΕ 1769/2019 με ερμηνευτικά επιχειρήματα που αφορούν την λειτουργία της Επιτροπής Ανταγωνισμού, ως ανεξάρτητης αρχής[6].
Συνεπώς, υπό το πρίσμα των ανωτέρω, τυχόν άσκηση του δικαιώματος παραιτήσεως των εκπαιδευτικών, αντικαταστατών των αιρετών ή μη μελών των υπηρεσιακών συμβουλίων δευτεροβάθμιας εκπαιδεύσεως, δεν μπορεί να οδηγήσει σε απορριπτική τούτου πράξη εκ μέρους της διοικήσεως, ελλείψει διατάξεως που να θεμελιώνει αρμοδιότητα και εξουσία της διοικήσεως να ελέγξει και συναφώς να αποδεχτεί ή να απορρίψει τις υποβαλλόμενες παραιτήσεις[7].
5. Και ναι μεν προς υποστήριξη της αντίθετης προς τα ανωτέρω θέσεως, θα μπορούσε κανείς να επικαλεστεί τις γνωμοδοτήσεις του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους (ΝΣΚ) με αρ.366/2012 και 282/2017, πλην όμως ως προς τις εν λόγω γνωμοδοτήσεις παρατηρούνται τα εξής:
α. Οι εν λόγω γνωμοδοτήσεις έρχονται σε αντίθεση με την προαναφερόμενη νομολογία του ΣτΕ που θεωρεί την παραίτηση ως δικαίωμα του μέλους συλλογικού οργάνου και συγκεκριμένα ως δικαίωμα που καταλαμβάνεται γραμματικά από την έννοια της «αποχώρησης» του άρθρου 13 παρ.5 ΚΔΔιαδ. Άλλωστε από το περιεχόμενό τους προκύπτει ότι οι εν λόγω γνωμοδοτήσεις εκφράζουν απλώς την ερμηνευτική άποψη των μελών του ΝΣΚ και δεν παραπέμπουν σε νομολογία διοικητικών δικαστηρίων, ούτε πολύ περισσότερο σε απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας.
β. Η δεύτερη εξ αυτών των γνωμοδοτήσεων του ΝΣΚ με αρ.282/2017 και πιο πρόσφατη δεν έχει γίνει αποδεκτή από την διοίκηση.
γ. Αμφότερες οι γνωμοδοτήσεις έχουν ασχοληθεί με συγκεκριμένο και άκρως περιορισμένο πραγματικό που δεν επιδέχεται γενίκευσης για όλα τα μέλη υπηρεσιακών συμβουλίων, διότι και ως είναι διατυπωμένα τα συμπεράσματα των δύο γνωμοδοτήσεων εκ μέρους του ΝΣΚ είναι σαφές ότι δεν έχουν γενικευμένο (επί τη βάσει του άρθρου 13 παρ.5 ΚδΔιαδ) περιεχόμενο:
αα. Αμφότερες οι γνωμοδοτήσεις και με διαφοροποιημένο σκεπτικό όπως και συμπέρασμα (βλ. ακολούθως επ΄αυτού) ασχολήθηκαν με την αυτή τριμελή επιτροπή δημοσίων διαγωνισμών, που συγκροτείται από δημοσίους υπαλλήλους κατόπιν κληρώσεως. Η με αρ.366/2012 γνωμοδότηση του ΝΣΚ ασχολήθηκε με την τριμελή επιτροπή διεξαγωγής δημοσίων διαγωνισμών, αναθέσεως, αξιολογήσεως, παρακολουθήσεως και παραλαβής προμηθειών, υπηρεσιών ή έργων και η με αρ.282/2017 γνωμοδότηση με την «Επιτροπή Παρακολούθησης και Παραλαβής προμηθειών και υπηρεσιών εθιμοτυπικών δαπανών». Σε αμφότερες τις επιτροπές προβλέπεται η κλήρωση των μελών τους[8], ενώ αμφότερες είναι τριμελείς, γεγονός που αποτελούσε και τον λόγο, για τον οποίο δεν μπορούσε να τύχει εφαρμογής η ρύθμιση του άρθρου 13 παρ.5 ΚΔΔιαδ, δεδομένης της αδυναμίας λειτουργίας διμελούς συλλογικού οργάνου, συνεπεία παραιτήσεως ενός μέλους της προβλεπόμενης να συγκροτηθεί τριμελούς επιτροπής.
Η περίπτωση αυτή δεν συντρέχει εν προκειμένω, αφού τα υπηρεσιακά συμβούλια των εκπαιδευτικών δευτεροβάθμιας εκπαιδεύσεως προβλέπεται να συγκροτούνται από πέντε μέλη[9].
ββ. Υπάρχει αντίθετη προς τις ανωτέρω γνωμοδοτήσεις πράξη του Ζ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου επί του αυτού ζητήματος. Το Ελεγκτικό Συνέδριο ειδικότερα αναγνωρίζει ρητώς το δικαίωμα παραιτήσεως στον Πρόεδρο τέτοιας επιτροπής διαγωνισμού, αφού αποδέχεται στην περίπτωση αυτή ότι για την κάλυψη της θέσεώς του, πρέπει να διοριστεί νέο αναπληρωματικό μέλος, ενόψει του ότι το ήδη ορισθέν αναπληρωματικό της αρχικής συγκροτήσεως θα αναπληρώσει τον παραιτηθέντα[10].
γγ. Από το περιεχόμενο αμφότερων των γνωμοδοτήσεων προκύπτει ότι το ΝΣΚ περιορίζει την αιτιολογική βάση του συμπεράσματός του στην επίκληση και εφαρμογή των συγκεκριμένων διατάξεων που διέπουν την συγκρότηση και λειτουργία των ανωτέρω επιτροπών και δεν φέρει κανένα γενικευμένο, καθολικό και οριζόντιο συμπέρασμα στην βάση του άρθρου 13 παρ.5 ΚΔΔιαδ σε συνδ. με τον ΥΚ.
Στην γνωμοδότηση 366/2012 αναφέρονται τα εξής:
«Ο Δημόσιος υπάλληλος ο οποίος κληρώθηκε νόμιμα και διορίστηκε με απόφαση Γενικού Γραμματέα Πρόεδρος ή μέλος (τακτικό ή αναπληρωματικό) δεν έχει τη δυνατότητα να υποβάλει αίτηση παραίτησης από το συλλογικό όργανο στο οποίο διορίσθηκε».
Στην γνωμοδότηση ΝΣΚ 282/2017 αναφέρονται τα εξής:
«Ως προς το α` σκέλος του τρίτου ερωτήματος: Από τις διατάξεις που διέπουν τη συγκρότηση και λειτουργία των Επιτροπών Παραλαβής Προμηθειών και Υπηρεσιών του ν. 4412/2016 δεν συνάγεται δικαίωμα των υπαλλήλων μελών τους να υποβάλλουν παραιτήσεις και να επιφέρουν τη λήξη της ιδιότητάς τους ως μελών των ανωτέρω Επιτροπών».
δδ. Οι εν λόγω γνωμοδοτήσεις αφ’ενός μεν δεν παρουσιάζουν καμία συνέπεια στο συμπέρασμά τους, αφ’ετέρου τούτο τελεί σε αντίφαση προς το σκεπτικό τους, το οποίο δεν επικαλείται καμία ερμηνευτική αρχή και κανένα συνταγματικό έρεισμα ενώ αμφότερες εξ αυτών, συνομολογούν την αντίθετη άποψη της θεωρίας[11].
Ειδικότερα η διαπίστωση της εντοπιζόμενης ασυνέπειας αφορά στο ότι η γνωμοδότηση 266/2012 καταλήγει στο ότι «Ο Δημόσιος υπάλληλος ο οποίος κληρώθηκε νόμιμα και διορίστηκε με απόφαση Γενικού Γραμματέα Πρόεδρος ή μέλος (τακτικό ή αναπληρωματικό) δεν έχει τη δυνατότητα να υποβάλει αίτηση παραίτησης από το συλλογικό όργανο στο οποίο διορίσθηκε. 3) Η άρνηση συμμετοχής του εκλεγέντος μέλους στο συλλογικό όργανο, κατά τα ανωτέρω, συνιστά αδικαιολόγητη αποχή από την εκτέλεση των καθηκόντων τους, σύμφωνα με το άρθρο 30 ν.3528/2007, μη αποκλειομένης ενδεχομένης και της ποινικής διώξεως για παράβαση των όρων του άρθρου 259 του Ποινικού Κώδικα.», ενώ λίγο πιο πριν αναφέρει ότι: «Κατά συνέπεια ο δημόσιος υπάλληλος ο οποίος έχει νομίμως εκλεγεί ως μέλος σε συλλογικό όργανο δεν μπορεί να παραιτηθεί χωρίς να εκτίθεται νόμιμος προς τούτο λόγος που να δικαιολογεί την παραίτησή του, από μέλους του συλλογικού οργάνου στο οποίο εκλέχθηκε-αλλά μόνο να ζητήσει την αντικατάστασή του, εκθέτοντας και τους λόγους που την δικαιολογούν-ανεξάρτητα μάλιστα εάν το συλλογικό όργανο συνεδριάζει εντός ή εκτός του νομίμου ωραρίου εργασίας του (Γνωμ ΝΣΚ 159/2010 Ολομ.ΝΣΚ 227/2010 αντίθετη Σπηλιωτόπουλος, σελ.135 Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου).
Δηλαδή η γνωμοδότηση αφ’ενός μεν στο σκεπτικό της κρίνει ότι, δεν μπορεί να παραιτηθεί ο δημόσιος υπάλληλος χωρίς να εκτίθεται λόγος για την παραίτησή του, αλλά μπορεί να ζητήσει την αντικατάστασή του, εκθέτοντας τους λόγους που την δικαιολογούν και αφ’ετέρου με αδιευκρίνιστο τρόπο στο συμπέρασμά της καταλήγει ότι ο δημόσιος υπάλληλος δεν έχει την δυνατότητα να υποβάλλει παραίτηση από το συλλογικό όργανο στο οποίο διορίσθηκε.
Με αποκλίσεις από την γνωμοδότηση του 2012, η γνωμοδότηση του ΝΣΚ 282/2017 στο σκεπτικό της αναφέρει ότι «Από τις διατάξεις που διέπουν τη συγκρότηση και λειτουργία των Επιτροπών Παραλαβής Προμηθειών και Υπηρεσιών του ν. 4412/2016 δεν συνάγεται δικαίωμα των υπαλλήλων μελών τους να υποβάλλουν παραιτήσεις και να επιφέρουν τη λήξη της ιδιότητάς τους ως μελών των ανωτέρω Επιτροπών. Τούτο, όμως, δεν κωλύει τη Διοίκηση αυτεπάγγελτα ή κατόπιν ενημερώσεώς της από τα μέλη αυτά να λαμβάνει υπόψη, μετά από αιτιολογημένη κρίση θεμελιούμενη στα στοιχεία του οικείου φακέλου του μέλους ή υποβαλλόμενα από αυτά, διάφορα κωλύματα, αντικειμενικά ή και προσωπικά (π.χ. μετάθεση, ασθένεια, απόσπαση εκτός έδρας, φόρτος εργασίας κλπ.) και να προβαίνει στην αντικατάστασή τους ακόμη και κατά τη διάρκεια των εργασιών της Επιτροπής (ΓνωμΝΣΚ 201/2011). Η άρνηση συμμετοχής ορισθέντος μέλους σε συλλογικό όργανο, που δεν οφείλεται σε αντικειμενικό ή προσωπικό κώλυμα του μέλους, συνιστά αδικαιολόγητη αποχή από την εκτέλεση των καθηκόντων του, σύμφωνα με το άρθρο 30 του ν. 3528/2007 (ΓνωμΝΣΚ 366/2012)».
Παρατηρείται ομοίως αντίφαση μεταξύ σκεπτικού και συμπεράσματος, η οποία καθιστά αμφίβολης ορθότητας την εν λόγω γνωμοδότηση του ΝΣΚ, η οποία σε κάθε περίπτωση δεν έχει γίνει αποδεκτή από την Διοίκηση.
Εκείνο που διαπιστώνεται συνεπώς είναι ότι δεν υπάρχει συνεπής και αδιαμφησβήτητη ούτε εντός του ΝΣΚ θέση επί του ζητήματος και ιδίως κατά πόσον γενικώς τα μέλη των υπηρεσιακών συμβουλίων της διοικήσεως έχουν δικαίωμα παραιτήσεως και εάν η άσκησή του μπορεί να συνδεθεί με πειθαρχικής φύσεως συνέπειες. Εξίσου εμφανώς προκύπτει ότι αμφότερες οι γνωμοδοτήσεις είναι περιορισμένες[12] σε επιτροπές παραλαβής δημοσίων διαγωνισμών, οι οποίες συγκροτούνται με κλήρωση και από τρία μέλη, με αποτέλεσμα να ανακύπτει στην περίπτωση αυτή το πρόσθετο πρόβλημα αδυναμία λειτουργίας τους, περίπτωση που δεν συντρέχει εν προκειμένω, αφού τα υπηρεσιακά συμβούλια των εκπαιδευτικών δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης είναι πενταμελή[13].
IV. Συμπεράσματα-Τελική Απάντηση.
1. Οι αντικαταστάτες-των αιρετών ή μη μελών- εκπαιδευτικοί δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης στα οικεία υπηρεσιακά συμβούλια τούτων, κατά το άρθρο 123 ν.4763/2020 έχουν δικαίωμα παραιτήσεως, τόσο λόγω της σαφούς περί τούτου προβλέψεως του άρθρου 13 παρ.5 ΚΔΔιαδ («αποχώρηση μέλους») όπως έχει ερμηνευθεί κατά την νομολογία του ΣτΕ, όσο και λόγω των άρθρων 2 παρ.1 και 5 παρ.1 Συντ. Διαφορετική ερμηνεία θα προσέκρουσε στις εν λόγω συνταγματικές διατάξεις. Πολλώ δε μάλλον ισχύει τούτο, εφόσον ο «ορισμός» τους, ως μελών των οικείων υπηρεσιακών συμβουλίων δεν εχώρησε βάσει προηγούμενης αιτήσεώς τους, ούτε κατόπιν συναινέσεώς τους.
2. Τυχόν θεώρηση της ασκήσεως του εν λόγω δικαιώματος ως άρνησης εκτελέσεως υπηρεσιακού καθήκοντος ή/και αδικαιολόγητης αποχής τους από την εκτέλεση υπηρεσιακού καθήκοντος θα ήγαγε σε περιορισμό συνταγματικού τους δικαιώματος, ερμηνεία που πρέπει να αποκρουσθεί. Τούτο διότι, ως περιορισμός δικαιώματος θα έπρεπε να προβλέπεται σε ρητή νομοθετική διάταξη, η οποία εν προκειμένω δεν υφίσταται, ενώ ταυτόχρονα, αντίστοιχο περιορισμό δεν εισήγαγε ούτε αυτή καθ’εαυτή η ρύθμιση του άρθρου 123 ν.4763/2020. Τουναντίον, από το πραγματικό της ρυθμίσεως του άρθρου 123 παρ.1 ν.4763/2020 προκύπτει ότι ο κοινός νομοθέτης αναγνωρίζει ρητώς και πανηγυρικώς το δικαίωμα παραιτήσεως, τόσο των αιρετών μελών, όσο και των τακτικών μελών των οικείων υπηρεσιακών συμβουλίων στα εδ.α΄, γ΄ και ε΄ Οπότε, εάν ήθελε ο κοινός νομοθέτης την οπωσδήποτε συγκρότηση των εν λόγω υπηρεσιακών συμβουλίων από τους αντικαταστάτες εκπαιδευτικούς, θα είχε διαλάβει είτε ρητή απαγόρευση του δικαιώματος παραιτήσεώς τους ή θα έθετε τούτο υπό συγκεκριμένους και σαφείς περιορισμούς, ομοίως προς το άρθρο 148 ΥΚ.
Αθήνα, 6.4.2021
Η γνωμοδοτούσα δικηγόρος
[1] Έτσι ρητώς ΣτΕ 1769/2019 σκ.6 για μέλος της Επιτροπής Ανταγωνισμού με επίκληση του άρθρου 13 παρ.5 ΚΔΔιαδ.
[2] Έτσι ρητώς η ΣτΕ 1928/2017. Πρβλ. ΣτΕ 3168/2007 σκ.4, 1007/1973, 3471/1972, 2199/1967.
[3] Βλ. για την συνταγματική θεμελίωση του εν λόγω δικαιώματος την ΔΕφΑθ 2175/2012.
[4] Βλ. την σχετική δίκη της με Ε2901/2020 αιτήσεως ακυρώσεως της ΟΛΜΕ κ.λπ αιτούντων που έχει προσδιορισθεί μετ’αναβολή ενώπιον του Γ΄ Τμήματος στις 13.5.2021.
[5] Βλ. άρθρο 148 ΥΚ, άρθρο 54 ν.3852/2010 και άρθρο 72 ν.3463/2006.
[6] Κατά την ΣτΕ 1769/2019: «Και ναι μεν από τις ανωτέρω διατάξεις δεν προκύπτει το χρονικό σημείο κατά το οποίο συντελείται κατά νόμο η παραίτηση μέλους της Ε.Α., πρέπει, ωστόσο, να γίνει δεκτό ότι, κατά την έννοια των ως άνω διατάξεων, ενόψει της ανάγκης διασφάλισης της συνεχούς και απρόσκοπτης λειτουργίας της εν λόγω Αρχής αλλά και χάριν της ασφάλειας του δικαίου, η παραίτηση μέλους της Επιτροπής Ανταγωνισμού συντελείται με την έκδοση πράξης περί αποδοχής της παραιτήσεως από το αρμόδιο όργανο, και όχι με μόνη την υποβολή της. Εξάλλου, το ειδικότερο κάθε φορά περιεχόμενο της πράξεως παραιτήσεως -ως τυχαίο γεγονός- δεν μπορεί να επηρεάζει το κρίσιμο εν προκειμένω ζήτημα του χρόνου ενάρξεως των αποτελεσμάτων της παραιτήσεως, λαμβανομένων υπόψη των συνεπειών που η παραίτηση μέλους επιφέρει στη νόμιμη λειτουργία της Ε.Α. και στη συνέχιση τυχόν αρξαμένων διαδικασιών ελέγχου, οι οποίες, λόγω της πολυπλοκότητας του αντικειμένου του ελέγχου, παρουσιάζουν ιδιαίτερες δυσχέρειες κατά τη διερεύνηση των υποθέσεων και απαιτούν συνήθως περισσότερες συνεδριάσεις και διασκέψεις για την ολοκλήρωσή τους. …Περαιτέρω, σε περίπτωση που το αρμόδιο όργανο παραλείπει να εκδώσει πράξη περί αποδοχής της παραιτήσεως ή άλλη πράξη από την οποία να μπορεί με βεβαιότητα να συναχθεί ότι η υποβληθείσα παραίτηση έχει γίνει αποδεκτή (π.χ. πράξη περί αντικαταστάσεως του παραιτηθέντος μέλος ή/και διορισμού νέου μέλους), τότε, ενόψει και του ότι η δυνατότητα πρόωρης λήξης της θητείας μέλους της Ε.Α. δια παραιτήσεως αυτού συνδέεται με την κατοχυρωμένη στο άρθρο 8 παρ. 1 του ν. 703/1977 προσωπική και λειτουργική ανεξαρτησία των μελών της Ε.Α., πρέπει να γίνει δεκτό ότι η παραίτηση θεωρείται ότι γίνεται αποδεκτή (και επομένως συντελείται) με την πάροδο τριών μηνών από την υποβολή της (πρβλ. ΣτΕ 5203/1987)….»
[7] Βάσει της πάγιας νομολογίας του ΣτΕ μετά την παρέλευση του προβλεπόμενου στο άρθρο 13 παρ.5 ΚΔΔιαδ τριμήνου, κρίνεται επιβεβλημένη από τον νομοθέτη η αποκατάσταση της πληρότητας της συγκρότησής του οικείου υπηρεσιακού συμβουλίου. Βλ. ΕπΑνΣτΕ 22/2015. Πρβλ. ΣτΕ 195/2011, 2322/2007.
[8] Δηλαδή δεν υποδεικνύονται ούτε μετέχουν στο συλλογικό όργανο ex officio.
[9] Βλ. τις σχετικές ρυθμίσεις του π.δ. 1/2003.
[10] Η με αρ.29/2012 πράξη του Ζ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου έκρινε συγκεκριμένα τα εξής: «Η συγκρότηση της Επιτροπής του Διαγωνισμού, μετά την παραίτηση του Προέδρου αυτής, είναι μη νόμιμη, διότι όπως προαναφέρθηκε δεν διορίστηκε νέο αναπληρωματικό μέλος για την κάλυψη της θέσης που καταλάμβανε ο νέος Πρόεδρος της Επιτροπής. Επίσης, η σύνθεση της Επιτροπής κατά την αξιολόγηση της υποβληθείσας οικονομικής προσφοράς δεν ήταν νόμιμη. Και τούτο διότι από τα προσκομισθέντα στοιχεία δεν προκύπτει ότι τα λοιπά μέλη της Επιτροπής (τακτικά και αναπληρωματικά) είχαν ενημερωθεί για το χρόνο της συνεδρίασης».
[11] Σπηλιωτόπουλο, Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, 135.
[12] Ομοίως περιορισμένο ερμηνευτικά είναι και το συμπέρασμα των γνωμοδοτήσεων του ΝΣΚ 227/2010 (Ολ) και 159/2010 για την παραίτηση μελών ΔΕΠ από εκλεκτορικά σώματα. Το μεν η συμμετοχή μελών ΔΕΠ περιλαμβάνεται ρητώς στα υπηρεσιακά τους καθήκοντα και υπάρχουν ρητές διατάξεις που διέπουν την συμμετοχή τους σε αυτά, όπως και τους λόγους που δικαιολογούν την απουσία τους, το δε όμως είναι αμφίβολης νομικής ορθότητας και αυτές οι γνωμοδοτήσεις του ΝΣΚ, αφού στην μια εξ αυτών (227/2010) υπάρχει ρητή κρίση περί μη λήψη υπόψη αποφάσεως του ΣτΕ για το αυτό ζήτημα η οποία είχε κρίνει αντίθετα (!).
Πράγματι, με την ΣτΕ 2905/2002 κρίθηκαν επί λέξει τα εξής:
«Επειδή, με το δεύτερο λόγο ακυρώσεως προβάλλεται κακή σύνθεση του εκλεκτορικού σώματος, διότι, μετά την παραίτηση των δύο τακτικών μελών του εν λόγω εκλεκτορικού σώματος, καθηγητών Γ. Σαββαντίδη και Μ. Πασχάλη, η Γενική Συνέλευση του Τμήματος δεν προέβη σε ανασύσταση του εκλεκτορικού σώματος και διορισμό νέων μελών, αλλά αντικατέστησε τα παραιτηθέντα με δύο από τα αναπληρωματικά μέλη που είχαν προηγουμένως ορισθεί. Η ενέργεια αυτή, κατά τον αιτούντα, είναι παράνομη, διότι τα αναπληρωματικά μέλη αναπληρώνουν υπάρχοντα τακτικά, απόντα ή κωλυόμενα και όχι παραιτηθέντα μέλη.
…6. Επειδή, από την προπαρατεθείσα διάταξη του άρθρου 6 περ. Δ’ παρ. 2 του Ν. 2083/1992, ερμηνευόμενη ενόψει και της ανάγκης για εύρυθμη λειτουργία και ταχεία διεκπεραίωση των διαδικασιών εκλογής και εξέλιξης των μελών ΔΕΠ των Α.Ε.Ι. συνάγεται ότι επιτρέπεται, η συμπλήρωση του εκλεκτορικού σώματος μετά από κλήση και αναπληρωματικών μελών, ώστε σε περίπτωση κωλύματος ή αρνήσεως συμμετοχής σε συνεδρίαση του εν λόγω σώματος τακτικών μελών – ανεξαρτήτως της τυχόν πειθαρχικής τους ευθύνης κατ’ άρθρ. 6Δ παρ. 12 - να καθίσταται, ευχερέστερα, δυνατή η λειτουργία του εκλεκτορικού σώματος και η επίτευξη της κατ’ άρθρ. 6Δ παρ. 7 του ίδιου νόμου απαρτίας (πρβλ. ΣΕ 124/2001, 1248/95, 1276/97) και την ενδεχόμενη συμμετοχή και των αναπληρωματικών μελών του εκλεκτορικού σώματος».
Η γνωμοδότηση του ΝΣΚ 227/2010 (Ολ) σε σχέση με την ανωτέρω απόφαση του ΣτΕ έκρινε τα εξής:
«Περαιτέρω η δοθείσα από την ανωτέρω απόφαση του ΣτΕ λύση επί παρόμοιου θέματος βασίζεται σε προϊσχύσαν και διαφορετικό νομικό καθεστώς και δεν μπορεί να τύχη εφαρμογής στην προκείμενη περίπτωση..».
[13] Και δεν ασκούν δημόσια διοίκηση όπως έχει ρητώς κριθεί (ΔΕφΑθ 1717/2010).
Δεν υπάρχουν σχόλια:
Δημοσίευση σχολίου